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参见[法]西耶斯著:《第三等级是什么?》,张芝联译,商务印书馆1990年版,第56页。

为取得最佳的处理效果，国家机关必须当机立断，采取特别措施，避免因错过最佳时机而造成形势急剧恶化。随着比例原则在地域和领域上的全方位拓展，比例原则传统的三阶结构开始遭到部分西方学者的质疑。

1.比例原则在侵益行政行为中的适用 侵益行政行为在行政机关的行为体系中长期占据主导地位，这与早期公共行政的内涵不谋而合——政府职能主要限定在社会秩序的维护上，而社会秩序的维护又不免需要借助带有惩罚性、压迫性特征的侵益行政行为进行全面管制。近年来，人们逐渐意识到行政合同中的行政权力色彩在某种程度上有所淡化却并未完全祛除。[24]对于这些不可克减的公民权利的限制，只会存在合宪性或合法性的问题，不会存在合理性的问题。[40]作为国家权力的一种，刑事制裁权至关重要，对公民权益的影响非常重大，其行使必须慎之又慎。比例原则要在行政法领域更加精准地发挥其价值功能，有必要考察并结合上述不同类型行政行为的各自特征，有针对性地设计不同的适用规则。

例如，葡萄牙宪法（1982年第1次修改）第19条第4项规定，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。授益行政行为则不同，其如果作出不当，相对人顶多是未能得到其原本就没有的东西。其次，基于不确定法律概念的具体化需求，其他规范性文件和行政机关的具体应用解释进入要件要素的适用。

空白要件是指法条中只规定部分构成要件，而将应受处罚行为构成要件的某些要素委诸国家规定技术标准等其他规范性文件予以填补。[50]参见雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，《河北法学》2021年第11期。然而，要件要素的认定已涉入法解释、法续造的领域，面对专业性极强且变迁迅速的行政管理事务，立法对违法行为的设定不可能事先作出面面俱到地布置。[45]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第62页。

[3]参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订三版，第123页。未来，应当加强标准公开的数据库建设和检索，凡是行政处罚法律规范所援引的技术标准，原则上都应当向社会免费公布。

最后，授权性行政法规不能设定违法行为。例如，作为执行性立法，《食品安全法实施条例》第68条在《食品安全法》第125条规定的标签类违法行为之下，增设了生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能等4类新的同类违法行为。[29]参见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，《地方立法研究》2017年第6期。[63]虽然行政法中尚无明确界定累犯的法律规范，但根据《刑法》第65条，一般累犯认定的时间周期为5年以内。

[2]然而，法律效果侧面的处罚法定只能确保行政机关作出处罚决定时有法可依，在我国分层化的立法体制下，无法控制行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件设置构成要件规范，可能导致违法圈的任意扩张，有不当限制人民行为自由之危险。[73]Vgl. Bull, Hans Peterm, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller 2009, S.245.转引自张青波：《法学理论：多维与整合》，法律出版社2016年版，第378页。但在分离情形下，认知渊源以效力渊源（制度性权威）为依托，不能独立发挥法律适用依据的作用。[41]参见《关于对以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复》（公复字[2006]5号）。

[6]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第54页。[24]还有学者走得更远，提出《行政处罚法》仅以违反行政管理秩序作为概括性标准，意味着当上位法未就某行为设定行政处罚时，地方性法规可以在《立法法》第72、73条授予的权限范围内，将其设定为应受行政处罚的行为。

[72][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第233页。[76]例如，为了规避《广告法》第9条关于绝对化用语的投诉和处罚风险，许多平台商家纷纷作出本店所有页面上的绝对化用词与功能性用词在此绝对失效，不作为赔付理由的免责声明，甚至出现将最后两卷的原文刻意改为很后两卷措辞之类让人啼笑皆非的做法。

目的是整个法的创造者。[38]例如，公安部曾多次以通知形式对《治安管理处罚法》第32条中国家规定的管制器具予以界定。制度能力论又称机构能力论，系基于法官专业知识上的局限而提倡对行政机关的专业性、技术性判断保持谦抑和尊重的态度。职权说认为，制定行政法规是国务院的固有职权，在宪法规定的国务院职权范围内，国务院都可以通过制定行政法规来履行职权。[77]翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载《行政法与现代法治国家》，1976年自版，第65页。[67]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》， 《法学研究》1996年第2期。

但既有定义侧重揭示构成要件的规范内涵及其在成立要件中的定位，对于该当性判断的步骤和内容，并未给出规范层面的具体指引。（一）要件要素的相对主义及其表现 根据《行政处罚法》第4条，只有法律、法规、规章等实定法才能设置行政处罚规范，这体现了一种处罚法定的绝对主义立场。

这使处罚要件法定原则的贯彻，必须直面绝对主义与相对主义的法源之争。前者是后者的规范前提：如果行政相对人的行为不符合构成要件的该当性，那么就不存在后续的法律效果问题。

[40]但是，从制定主体、内容、形式及效力来看，技术标准本身并不是任何意义上的法。实践中，相对主义谱系下的非实定法规范正在不断冲击实定法作为要件要素唯一法源的地位。

这一结论也同样适用于行政机关依据标准做出的事实认定。但是，或许是出于尽量避免冲击《行政处罚法》设定权框架的考虑，目前立法者对这种法律授权似乎十分慎重，仅在少量单行法中加以运用。《行政处罚法》第6条确立了处罚与教育相结合的原则，对于构成要件中的经验性不确定法律概念而言，其解释不宜与社会公众的认知习惯和朴素法感背道而驰。[61]事实上，不确定概念作为一种立法者的意志行为，对其进行具体化仍应遵循理性的认知原则或规则，承载最佳法律推理的负担。

[34]在两者之间如何选择，须结合《立法法》的相关规定进行分析。[15]这体现出一种法律专属主义立场，[16]但逻辑上仍存疑虑：（1）《行政处罚法》第12条第3款规定法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定……，言下之意是承认行政法规也有权设定违法行为，这似乎与第11条第3款的规定不相协调。

[49]浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02行终321号行政判决书。理由是：周建明利用在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵大同煤业等15只股票价格。

[28]面对形形色色且日益繁重的执法任务，出于对一刀切式的设定权配置不能满足地方治理需求的担忧，理论和实务界均不乏有人主张：当法律授权地方就特定事项规定管理制度时，地方性法规可以基于此种管理事项的概括授权，设定违法行为及其罚则。[50]在英国法理学家拉兹看来，所有那些具有规范性的事物，其规范性皆在于它提供行动理由，具体来说就是根据所规定内容直接去做或不做某事的理由。

首先，虽然《行政处罚法》第4条对于地方性法规违法行为设定权的态度暧昧不明，但从立法背景资料中不难得出结论。[51]相对主义规范作为认知渊源的理由可以归为三点：（1）制度能力论。[28]余凌云：《地方立法能力的适度释放》，《清华法学》2019年第2期。注释: [1]早在1996年制定《行政处罚法》时，立法者在草案说明中就明确提出了处罚原则的概念，并将其内容归纳为应受行政处罚行为的法定、行政处罚设定的法定和行政处罚实施的法定三个方面。

这也正是《行政处罚法》第34条增订裁量基准条款的深意所在。李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，《法商研究》2020年第6期。

[58]陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订三版，第49页。譬如，在2021年受到舆论关注的一起行政处罚案件中，行政机关将修剪自买香樟树的行为认定为砍伐并予以高额罚款，就因违背社会常识而广受质疑。

我国加入世界贸易组织时，更是明确将强制性标准与《WTO/TBT协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade of the World Trade Organization）中的技术法规等同报备。列举是现代立法中的常用技术之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。